最高人民检察院发布的《人民检察院民事诉讼监督规则》（下称《监督规则》）已于2021年8月1日正式实施。《监督规则》对原有的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（2013年11月18日施行，下称《监督规则（试行）》）做了重大调整，尤其针对审判人员违法行为和执行活动违法情形的监督程序，《监督规则》从案件审查、调查核实工作机制方面入手，进行了完善细化，进一步增强了民事检察监督工作的可操作性。在看到进步的同时，本人注意到《监督规则》中的部分条文，从立法合规合法性上看，仍存在值得商榷、探讨之处。本文略谈其一，以期抛砖引玉。

根据《监督规则》第九十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》）第二百零八条第三款规定的审判程序，包括第（九）项“破产程序”。此条文沿袭了《监督规则（试行）》第九十七条第（九）项之规定，在此次修订中并未加以改动。据此，人民检察院可将破产程序视作为审判程序，故可以采取《监督规则》第六章所列举的监督措施，对破产程序中的“审判人员违法行为”提出检察建议。笔者认为，《监督规则》第九十八条第（九）项将破产程序纳入到审判程序中来，是检察监督行使监督职能的前提，破产程序中的承办人员和办案程序也必须接受人民检察院的监督，才能形成人民检察院对人民法院的全面、有效监督，这也符合近期《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中提出的对人民检察院 “精准开展民事诉讼监督，进一步加强民事检察工作，畅通司法救济渠道，加强对损害社会公共利益、程序违法、裁判显失公平等突出问题的监督，依法保护公民、法人和其他组织的合法权益”的政策要求。

然而，追求目标或者动机的合理性，并不意味着可以忽略法律本身的形式以及内容的合理性。现代法治主义的一个基本标志就是以合理的规则形式为前提去追求实质合理性。在马克思·韦伯认为，合理的法律来源于形式与实质的合理。就笔者看来，《监督规则》第九十八条第（九）项之规定，存在两个需要厘清的问题：其一是形式合理，即《监督规则》对《民事诉讼法》解释有效性、合程序性；其二是实质合理，即《监督规则》将破产程序理解为审判程序是否符合破产程序的实质内涵。

根据2021年6月16日施行的修正后的《最高人民检察院关于司法解释工作的规定》（下称《解释规定》）第六条之规定，对检察工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”“规则”的形式。因此“规则”属于最高人民检察院发布的司法解释的形式之一。但纵观《监督规则》全文内容，其并非简单类似于最高人民法院发布的对具体案件的法律适用问题进行解读或解释，或者对具体案件如何适用法律条文进行指引，而是针对检察机关在实际办理民事监督案件中涉及到的诸如受案范围、回避、审查、监督方式等方面的程序性规定。《监督规则》法律渊源上看是对法律的解释，但在实质内容上却“另起炉灶”，形成了一个全面系统的配套规定，《监督规则》中相当多数的内容在《民事诉讼法》中根本找不到对应的具体条文，也没有具体的被解释的对象，名为“解释”，实为“准立法”。[1]产生上述现象背后的原因在于，《民事诉讼法》中对检察机关进行民事案件监督规定较为简略，包括《民事诉讼法》及相关司法解释亦无法全面地对检察机关具体的办案操作、履行监督职能提供法律依据，《监督规则》“造法”实属无奈之举。

无奈归无奈，《监督规则》究竟有没有权力对《民事诉讼法》第二百零八条第三款进行所谓的“解释”，并不是我们可以忽略的立法正当性问题。《民事诉讼法》第二百零八条第三款规定：各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。《监督规则》则直接将“破产程序”涵盖在“其他审判程序”之内，暂不考虑符合破产程序与审判程序是否内核同质，需要首先明确的是，《监督规则》做的是什么解释？有无权力作出此解释？

依照《监督规则》第九十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第三款规定的审判程序包括：（一）第一审普通程序；（二）简易程序；（三）第二审程序；（四）特别程序；（五）审判监督程序；（六）督促程序；（七）公示催告程序；（八）海事诉讼特别程序；（九）破产程序。而纵观整个《民事诉讼法》条文，明确谈及“审判程序”这一用语的是第二编“审判程序”，在第二编中，《民事诉讼法》对“审判程序”进行了列举和规定，包括：第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序，督促程序以及公示催告程序。可以很明显地看出，《民事诉讼法》对何为“审判程序”的界定是明确的，“审判程序”没有把破产程序纳入其中，并且不存在兜底的一般性条款可以对其予以扩张解释。显而易见的是，这一解释是违背立法原意的。杰拉德温斯坦利在其《自由法则》一书中认为，对明确无误的法律加以解释就等于是把与法律的原意不同的意思强塞进这项法律。根据《中华人民共和国立法法》（下称《立法法》）第一百零四条的要求，最高人民检察院作出的属于检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意，这是人民检察院制定出的司法解释的有效性的前提。如遇有《立法法》第四十五条第二款规定情况的“法律规定需要进一步明确具体含义的”以及“法律指定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”，则应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。司法解释不得于被解释的法律相抵触，不得超越被解释的文本，是基本的解释学原理。而不得与被解释的法律相抵触，这其中也包括司法解释不得对法律没有规定的内容任意进行规定。司法解释的制定的目的是为了解决法律在具体适用过程中的存在的问题，是“法律适用法”或“司法法”，它既不应具有弥补法律漏洞的作用，也不应以抽象性法律文件的方式僭越立法权。[2]因此在对法律进行解释时，应当遵循文义解释为优先，应当避免任意扩大解释。

此外，笔者认为，《监督规则》第九十八条第（九）项的规定已经不是简单的解释不当或者说违背立法原意进行解释，而是变相行使了立法权，对人民检察院可以在对破产程序中承办法官进行检察建议。提出检察建议无疑是公权力的行使方式，因此必须有严格的法律依据。《立法法》亦明确规定，人民检察院职权边界的依据，只能是法律，而非解释。[3]

破产程序究竟属于何种性质之程序？学界争议较大，主要有总括执行程序说、非讼程序说、诉讼程序说、特殊程序说等多种主张，但总括执行程序说在台湾地区为主流，盖台湾破产立法法体例，分总则、和解、破产、罚则四章，其重整制度单独规定于《公司法》中，与英国重整立法体例类似，破产立法着眼于破产清算为主导，从对债权人债务清偿的角度看，在于保障全体债权人债权的实现，不具有解决当事人之间实体争议的功能，只有无争议或者经法院及仲裁机关确定的债权，方得在破产程序中得以执行。台湾学者多认为破产的实质在于，在法院的监督下，予债权人全体以平等满足，系就债务人之总财产强制执行，为一般的强制执行（General-od.Universalexkution），异于普通的强制执行。[4]国内学者则多以破产程序兼有民事诉讼、执行程序、非讼程序的特点为由，认为破产程序属于特殊程序说。[5]虽然，笔者并不认可为追求形式上的所谓“理论完备”而贪多贪全，动辄以“折中说”“特殊说”等看似囊括一切但却偏离最核心实质的做法。在笔者看来，任何事物皆有多样性，但更有其本质，忽视本质的多样性的描述往往是一种导致背离真理的学术自我麻痹。但是，无论采何种学说，破产程序与审判程序即使或有重叠[6]，但审判程序无法涵盖破产程序的所有程序特征，更非破产程序的核心内容。

就我国破产法实证考察，对破产程序有性质认定的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，《民诉法解释》（下称《民诉法解释》）将破产程序认定为非讼程序。[7]非讼程序者，通说而言与诉讼程序相对应，为解决非讼事件而设置之程序，它不解决实体争议。非讼事件（freiwillige Gerichtbarkeit）指当事人之间不具讼争性质的事件，由法院依法为必要之参与、处置或裁决，因非讼事件不具讼争性，法律上的权益关系明确，故不须通过诉讼的进行及法官审理，只须以书面送审为主，其处分以法官之裁定行之，属于立法之便宜措施而谓「非讼事件」。狭义的民事诉讼程序的最大特征，在于私权受侵害而主张私权保护时，司法机关予以审判，确认私法关系有无，即由法院依据审判程序进行审理，争议两造经举证质证及辩论等审判应有程序确认私权。非讼程序并无审判程序之介入，破产程序作为非讼程序自然难称“审判程序”。

如认为破产程序为审判程序，则前提有二：一为破产程序中各方主体一切行为皆按照审判程序进行；二为各方主体的一切权利义务皆以法官裁判的方式得以确定。审判程序有其特有的形式与流程，须有双方当事人对抗而产生举证质证、言辞辩论，最后由法官对事实予以认定，并适用法律、作出裁判。显然，以上前提是不存在的。破产程序中人民法院行使的大部分职能,如法院选任和监督破产管理人、决定管理人的报酬，组织第一次债权人会议等，与行使审判权毫不相关，其主要起到的还是指引和监督的作用。此外，对于债权的申报确认、调整等涉及实体权利义务的内容，由债权人会议予以确定，其中管理人亦有较大裁量的权力，此权力也非法院权力范围。

限于各种原因，《监督规则》并非第一次出现重大错误——广为诟病的是此前《监督规则（试行）》第32条规定未提出上诉则人民检察院对民事案件申请监督不予受理的规定，与《民事诉讼法》第二百零九条直接冲突，剥夺了公民申请检察监督的重大权利，属于典型的违背立法原意的限缩解释，后该条文以备案审查的形式停止实施。任何法律都不可能做到完美无缺，立法的瑕疵或缺陷无法避免，《监督规则》也当然不是无懈可击的，但我们需要的是及时发现，并以符合立法要求的方式予以纠正。