2022年8月1日起，已运行了十五年的《反垄断法》于首次修订后正式实施；国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）也同步完善了反垄断配套立法，制定公布了《经营者集中审查规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》等多部部门规章；2024年1月，国务院修订了《关于经营者集中申报标准的规定》；2024年4月25日国务院反垄断反不正当竞争委员会印发《经营者反垄断合规指南》。

相关法律、法规规范性文件的修订给企业反垄断合规带来新的要求，企业的反垄断合规制度也应相应调整。本文简要介绍了企业在资本市场运作中较易涉及经营者集中反垄断申报的情形，并结合近年来的监管案例，简要介绍了企业在资本运作时容易触发的经营者集中的合规风险，以供企业完善自身的反垄断合规体系建设、制定相应的防范措施。

（一）经营者集中法律法规汇总

此外，国家市场监督管理总局还公开了《经营者集中反垄断申报指导手册》《经营者集中反垄断合规指引》以及对经营者集中案件的审查情况、答记者问等监管动态，对涉及经营者集中的情形、标准等一些细节性问题进行了详细解读。

（二）经营者集中申报的判断

1、经营者集中基本概念

现行《反垄断法》第二十五条规定“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。

2、如何理解反垄断法意义上的控制权

根据国家市场监督管理总局发布的《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》，其认为判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，应当考虑的因素有：

“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。”

例如，市场监管总局在《经营者集中反垄断合规指引》进一步说明：“……A企业收购B企业20%股权，尽管A企业不是最大股东，但A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则A企业很可能取得对B企业的（共同）控制权，构成经营者集中。”在公开的处罚案例中，市场监管总局对小桔新能源、海南交控、南网电动、海南电网设立合营企业违法实施经营者予以处罚（国市监处〔2021〕48号），海南电网虽仅持合营企业4.5%的股权，也被认定为构成共同控制。

因此，反垄断法意义上的控制权需要考虑众多的法律和事实因素。如果根据公司章程、股东协议的约定，经营者能够在关键管理人员的任免、财务预算、经营计划、重大投资等经营决策方面具有积极或消极权利，一般认为该经营具有控制权。而但如果该等法律文件未对前述事项予以明确，但由于其他经营者股权分散、原股东怠于参与管理，或者该经营者与部分股东关系密切，或具备特殊技术、商业渠道、社会资源等原因，致使该经营者事实上能够对其他经营者行使控制权，也属于反垄断法意义上的控制权。

反垄断法意义上的控制权与资本市场中的控制权的概念并不完全重合。例如，中国证券监督管理委员会发布的《上市公司收购管理办法》规定：

“第八十四条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

（五）中国证监会认定的其他情形。”

《上市公司重大资产重组管理办法（2023修订）》还列举了董事和高管支配财务和经营决策的情形，“……第一款所称控制权，按照《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定进行认定。上市公司股权分散，董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权。”

另外，在《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》中，“实际控制人是指拥有公司控制权、能够实际支配公司行为的主体。……在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。……发行人股权较为分散但存在单一股东控制比例达到百分之三十的情形的，若无相反的证据，原则上应当将该股东认定为控股股东或者实际控制人。”

据此，在各类资本市场中提及的控制权往往与一定的持股比例显著相关。而在反垄断法意义上，即便持股比例较低，但若存在其他因素的影响，也可能被认定为具有控制权，对这一要点理解的不同是对是否触发经营者集中申报做出错误判断的重要原因。

由此，各类型、各地区的企业在进行合并、收购其他企业的股权或资产等交易时，均应当关注到该等行为是否实质上取得了另一企业的控制权，准确判断该交易是否构成经营者集中以及是否需要进行申报。

3、需要申报的经营者集中营业额标准

并非所有的经营者集中均需要履行法定的申报义务，只有经营者集中达到申报标准的，经营者才有事先向市场监管总局申报的义务，申报期间为经营者签署集中协议后、获得市场监管总局批准前，在此期间内交易各方不得实施集中，而是否实施集中的判断因素包括但不限于是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2024修订）》，达到以下标准的经营者情形需要进行申报：

“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。”

据此，确认参与集中的经营者的范围以及掌握营业额的计算方法是准确判断是否达到申报标准的重要因素。对此，市场监管总局在《经营者集中反垄断申报指导手册》《关于经营者集中申报的指导意见（2018修订）》中均进行了细致介绍，以供申报人仔细计算判断。例如将“上一会计年度”明确为集中协议签署日的上一会计年度、“在中国境内”是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内、将相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中视为一次集中等等。

除此之外，如未达到上述规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。如在收到书面通知之日时已经实施集中的，经营者应当自收到书面通知之日起一百二十日内申报，并采取暂停实施集中等必要措施减少集中对竞争的不利影响。企业也可以进行自愿申报，反垄断局在审核后认为有必要立案的情况下会启动申报程序，在此期间，参与集中的经营者可以自行决定是否暂停实施其交易，但需自行承担相应的后果。

一般而言，在一些细分市场占有率较大的企业应当关注此种申报标准。在市场监管总局公布的2023年民生领域反垄断执法专项行动第三批典型案例中，先声药业收购北京托毕西药业股权案为首例未达到申报标准、但是经审查认为有必要立案的附条件批准经营者集中案例，值得参考借鉴。

4、申报义务人

《经营者集中审查规定》第十三条：“通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。”

故交易所涉经营者集中事项的申报义务人为合并各方或者取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者。其他经营者予以必要的配合（一般为配合提供少量必要书面文件）即可。

5、豁免申报的情形

根据《反垄断法》第二十七条“经营者集中有下列情形之一的，可以不向市场监管总局申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。”

豁免申报一般出现在同一企业集团内部（以国有企业为例，一般指由政府部门、机构、事业单位等直接出资设立的国有企业）的资产重组或股权架构调整中。

6、适用程序

如经判断确属于经营者集中以及达到了经营者集中申报标准的，且不符合豁免申报条件的，企业需要选择适用简易或普通案件进行申报，程序的选择将会影响审查时限，一般而言，经营者集中申报简易程序办结时限一般不超过自集中申报正式立案之日起一个月；普通程序办结时限一般不超过自集中申报正式立案之日起六个月。具体流程如下：

根据《经营者集中审查规定》第十九条，下列情形的经营者集中可以作为简易案件申报：

“（一）在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；（二）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；（三）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；（四）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。”

除此外的案件应当作为按照普通程序进行申报。

但即使符合上述简易程序的适用条件，但存在以下情形的，仍然应当作为普通程序申报：

“（一）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于百分之十五的；（二）经营者集中涉及的相关市场难以界定的；（三）经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；（五）经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；（六）市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。”

由此，在申报过程中，科学合理地界定相关市场具有重要的作用，甚至直接影响审查的程序性质，并且也是反垄断执法机构在审查过程中必然关注的重中之重。尽管国务院反垄断委员会已经发布了多个领域内相关市场界定的指南，但界定相关市场的步骤、因素等不一而足，仍需要结合具体案例具体分析。

（三）未依法申报的法律责任

《反垄断法》第五十八条：“经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下的罚款。”

值得注意的是，修改前的《反垄断法》第四十八条规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”经检索国家市场监督管理总局官方网站，截至2022年7月17日（新《反垄断法》实施前）反垄断局公布的158份关于未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚决定书中，平均单个行为人被罚款50万元（即按当时的规定处以顶格罚款的）的案件有123项，占到总案件的82%之多。

修改后的《反垄断法》对违法实施集中的处罚力度大幅增加，极大地提高了企业的违法成本，再一次凸显出国家对反垄断监管的重视，同时也提醒企业应当建立起更加严密、更高标准和更加完善的反垄断合规风险防范体系。

（一）涉及经营者集中的IPO案例及审核关注要点

（二）合规建议

根据《首次公开发行股票注册管理办法》第二章发行条件，首发上市企业应当满足第十三条：“发行人生产经营符合法律、行政法规的规定，符合国家产业政策。

最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。”

根据《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》及中国证监会、证券交易所相关规定，律师应当查验发行人已经完成或者拟进行的收购或出售资产、资产置换、资产剥离等行为是否符合法律法规的规定，包括查验前述行为是否履行反垄断主管部门的批准。拟上市企业在历史沿革中往往已经完成多次或者存在拟进行的收购或出售资产、资产置换、资产剥离等行为，但拟上市企业在可能因未准确识别“经营者集中”导致历史沿革中的此类行为存在瑕疵、因未依法申报而在上市过程中陷入被动的境地。

因此，为避免耽误拟上市企业的上市进程及减少法律风险，拟上市企业应当仔细评判自身在历史沿革的多轮交易中是否负有经营者集中申报义务，对于曾经存在经营者集中申报问题的交易应当及时补报、减少损失，以免造成首发上市的实质性障碍。

（一）涉及经营者集中上市公司再融资案例及审核关注要点

（二）合规建议

根据《上市公司证券发行注册管理办法》第十条，上市公司存在下列情形之一的，不得向不特定对象发行股票之第（四）项：“上市公司或者其控股股东、实际控制人最近三年存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者存在严重损害上市公司利益、投资者合法权益、社会公共利益的重大违法行为。”以及第十一条第（六）项，“（上市公司）最近三年存在严重损害投资者合法权益或者社会公共利益的重大违法行为。”

故上市公司再融资时，交易所可能会对本次交易的发行人是否存在达到申报标准的经营者集中情形以及是否履行申报义务、或者对再融资申报报告期内的重大违法违规行为进行问询，如果公司曾因经营者集中受过重大行政处罚或者存在未申报而可能受到处罚的风险，可能难以通过监管机构的审核，存在再融资遭遇实质性障碍的风险。

（一）涉及经营者集中上市公司重大资产重组案例及审核关注要点

（二）合规建议

根据《上市公司重大资产重组管理办法（2023修订）》第二章重大资产重组的原则和标准之第十一条，“上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露：（一）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断、外商投资、对外投资等法律和行政法规的规定……”及第十三条，“……上市公司实施前款规定的重大资产重组，应当符合下列规定：（二）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票注册管理办法》规定的其他发行条件、相关板块定位，以及证券交易所规定的具体条件。”

故与上市公司重大资产重组同样不仅需要满足IPO的发行条件，还需就本次交易是否符合反垄断等法律法规的要求作出充分说明，并予以披露。如果公司曾因经营者集中受过重大行政处罚或者存在未申报而可能受到处罚的风险等不符合反垄断等法律法规的要求，可能难以通过监管机构的审核，存在重大资产重组遭遇实质性障碍的风险。

（二）合规建议

根据《上市公司收购管理办法（2020修正）》第六条，“有下列情形之一的，不得收购上市公司：（一）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；（二）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为。”

在上市公司控制权收购中，收购人应当重点关注自身是否存在可能因未依法申报经营者集中而面临遭受重大违法行为的风险。另外，由于收购上市公司股份并取得控制权往往会同时存在多种收购形式或分步收购的计划，故需要提前安排“一揽子交易”。在此过程中，经营者集中申报需要配合整体交易的安排并为其预留出足够的申报时间，同时将其作为控制交易风险的一部分。例如，将通过国家市场监督管理总局反垄断局反垄断审查或取得不实施进一步审查决定作为股权转让协议的生效条件或交割的前提条件。同时，企业应当积极履行申报义务，尽量与反垄断局预先沟通交易的整体方案，避免因延误申报而发生抢跑行为导致遭受反垄断局处罚的情形。

企业反垄断法的合规体系建设在近年来已经成为企业高质量发展的重要方面，尤其是在企业的IPO、并购、上市公司再融资、重大资产重组、收购上市公司控制权等资本运作中，易触发经营者集中的申报标准，如未能提前做好风险防范，可能直接影响交易进程，增加交易的不确定性或延长交易审批时间。因此企业必须树立良好的经营者集中反垄断合规意识，不断完善自身的反垄断合规建设，从而降低相关法律风险，促进企业行稳致远。