自2019年12月起，湖北省武汉市发现多起新型冠状病毒肺炎病例，并由此引发全国范围内新型冠状病毒肺炎疫情。国务院办公厅于2020年1月26日下发《关于延长2020年春节假期的通知》，决定延长2020年春节假期至2月2日。随后各地政府部门均下发紧急通知，推迟企业复工时间。

截至目前，基于国务院办公厅和各地政府部门就新型冠状病毒疫情启动的各类响应措施，包括限制人员流动、延长假期、推迟复工复学、呼吁群众无必要不要出门、交通管制等，各地企业的正常生产经营随之受到了不同程度的影响，造成用工紧张、材料短缺、产能下降、成本上升等。在肆虐的疫情背景下，企业的生产效能和业绩面临大幅下滑趋势，由此可能会导致业绩对赌纠纷的数量在未来一段时间内呈增长态势。

对于投融资、并购重组等商业领域常见的业绩对赌安排，此次新型冠状病毒肺炎疫情可能导致标的企业无法达成约定的业绩承诺，业绩承诺方将面临合同违约风险，引发业绩对赌纠纷。

（一） 不可抗力的认定和法律后果

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条以及《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百一十七条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。根据前述规定，不可抗力应当具有合同签订时不能预见、不能避免且不能克服的特征。通常不可抗力事件分为：一是因为自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是因为社会原因引起的社会现象，如战争、政府干预、罢工等。

对于不可抗力的法律后果，若合同中的不可抗力条款对各方当事人的责任承担进行明确约定，则合同各方当事人应当按照合同约定承担相应的责任；若合同未明确约定不可抗力情形下的责任承担，则合同各方当事人可依据《合同法》第一百一十七条规定主张根据不可抗力的影响程度免除部分或者全部责任（此情况下，当事人需要举证证明该等不可抗力事件的发生与合同不能履行之间的因果关系），或者根据《合同法》第九十四条规定主张解除合同（此情况下，当事人需要举证证明该等不可抗力事件导致了合同目的无法实现）。

（二） 情势变更的认定和法律后果

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条之规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，此为情势变更的内涵。

情势变更的主观要件和客观表现与不可抗力相类似，而二者的区别主要在于其对合同实际履行造成的影响程度不同。不可抗力会直接导致合同无法履行，即当事人由于客观情况发生变化而无法继续履行合同义务；而在情势变更情况下，合同未达到履行不能的程度，只是继续履行合同会造成当事人的利益严重失衡，对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

对于情势变更的法律后果，当事人可主张变更合同或解除合同。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的后续履行变得公平合理；根据案件的具体情况，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，则可以主张解除合同。

（三） 业绩对赌安排项下的疫情法律性质认定

在投融资、并购重组等商业交易中，交易方往往会在交易协议中约定业绩对赌条款，以督促标的企业在未来一定期限内实现约定的业绩增长。而当交易协议项下的标的企业业绩未达预期、对赌条款被触发时，被承诺方通常会要求承诺方进行补偿。

如果因本次新型冠状病毒肺炎疫情可预见的业绩承诺不能实现，导致业绩对赌条款未来较大可能性被触发，能否适用不可抗力或情势变更进行责任免除或合同调整？最高人民法院在2003年非典期间发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（现已失效，以下简称“《通知》”）中相关规定可作为参考。《通知》第三条第（三）项规定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”此处的“公平原则”是情势变更原则的理论基础，从本质上讲，情势变更原则是公平原则的具体体现，即由于疫情造成合同当事人之间利益严重失衡，可适用情势变更原则进行处理。《通知》同时指出，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”即疫情造成的障碍导致合同不能履行时，则可主张不可抗力要求减免部分或全部责任。

针对业绩对赌安排项下本次新型冠状病毒肺炎疫情的法律认定与适用，笔者认为需根据疫情对合同履行的影响程度，并结合标的企业所处行业、对赌期间、疫情持续时间等因素进行具体分析判断：

（1）如本次疫情对合同履行产生了重大影响，致使合同不能履行或直接导致业绩目标无法实现，则业绩承诺方可主张本次疫情构成不可抗力，要求免除全部或部分责任，或者要求解除合同。

例如处于旅游行业的标的企业，往年春节假期常常是旅游的旺季，一个春节黄金周期间的旅游服务收入往往占据了旅游型企业全年收入的10%以上。但在本次疫情期间，旅游行业受到了严重打击，全国多数旅游行业暂停经营，并且疫情持续时间未知，势必会对旅游型企业本年度的营业收入及利润造成严重影响。在此情况下，承诺方可以主张疫情构成不可抗力，要求全部或部分免责。

再如处于影视行业的标的企业，受疫情的影响众多春节档电影纷纷撤档，若交易协议约定的对赌期间与本次疫情持续时间高度重合，将可能直接导致电影面临票房不达标、业绩目标无法实现的风险。特殊地，如在交易协议中明确约定以春节档的票房作为对赌标的，由于今年春节档受疫情影响无法按时上映，则承诺方可主张适用不可抗力，要求全部/部分免责或解除合同。

（2）如标的企业仅因为疫情而业绩下滑，标的企业的生产经营并未因此而完全停滞，且业绩对赌期间较长、本次疫情较对赌期间而言持续较短，疫情虽对业绩目标的实现造成了障碍，但其本身并不会当然地导致合同无法履行或者业绩目标完全无法实现，则承诺方可主张适用情势变更，要求变更或解除合同。

例如，受本次疫情影响，社会整体商业活跃度降低，居民对房地产、汽车、服饰等产品的需求下降，导致相关实体制造业在短期内受到了一定的冲击，疫情虽对该等行业的经营造成了影响但未阻断居民对于传统“衣食住行”的需求，本次疫情虽会使得该等行业的业绩下滑，但不会导致该等行业整体停滞。此外，在该等实体性行业中交易各方达成的业绩对赌安排，通常以年度业绩指标（如扣除损益后的年度净利润及/或年度营业收入）作为业绩考核的依据，以年度计量单位作为对赌期间，甚至设置为三年、五年（即以三年/五年的整体经营业绩作为对赌标的），本次疫情虽导致标的企业业绩下滑，但可能仅造成部分影响，不会直接导致业绩目标完全无法实现。

故在上述情况中，由于疫情并不必然导致业绩目标无法实现，故标的企业很难以不可抗力为由主张相应权利，该等情形下建议适用情势变更原则，针对疫情影响主张变更或者解除合同。

就目前情况而言，疫情可能仍将持续一段时间，交易各方可提前预判疫情对标的企业经营业绩的影响，尽早采取相应的处理措施，具体措施笔者建议如下：

（一） 业绩承诺方及时通知被承诺方

在新型冠状病毒肺炎疫情期间，业绩承诺方需合理评估疫情对标的企业经营业绩造成的影响，并将可能的影响结果（特殊地，例如本次疫情导致业绩承诺无法达成或达成业绩目标将面临很大的困难）及时通知被承诺方，避免损失的扩大。

（二） 交易各方积极、充分协商

在业绩对赌承诺期间，交易各方应当及时分析判断疫情对业绩承诺的影响程度，理性、客观看待疫情对交易造成的影响，如预计无法实现业绩承诺或达成业绩目标将面临很大的困难，交易各方应当本着公平的原则积极、充分进行沟通协商。

（三） 交易各方及时止损

面对本次疫情，交易各方应积极采取措施以减少损失的进一步扩大，如组织线上办公、开发线上市场、开展办公经营地疫情防御措施、申请地方政府帮扶中小企业项目、扩展融资渠道等，交易方的及时止损在一定程度上能够帮助企业维持稳定、持续经营，特别地，业绩承诺方有效的止损措施亦可能促使其在业绩对赌安排项下减免部分责任。

（四） 变更合同

在业绩对赌安排中，交易各方往往是利益共同体，标的企业经营情况良好对各方均有利。故基于疫情导致的业绩下滑建议交易各方本着合作共赢、客观公平原则，协商变更原业绩对赌合同/条款，对原合同项下的业绩承诺进行调整，如适当减少业绩对赌金额或顺延对赌期限（即扣除疫情持续时间），以平衡交易各方的利益。

（五） 注重收集证据证明疫情影响

业绩承诺方应当及时收集整理新型冠状病毒肺炎疫情对标的企业经营业绩造成的影响以及承诺方、标的企业采取措施防止损失扩大的相关证据，如政府要求停工等相关防疫措施或指令、物资或运力供应不足、客户需求因疫情减少、客观上无法复工、企业申报地方政府帮扶中小企业的项目等，以证明疫情的负面影响确实存在且造成了一定的不利后果，同时亦证明业绩承诺方积极履行了减损义务。