开曼封闭式基金纳入监管 –设立中的基金项目怎么办？
作者：缪毅 刘杰 2020-04-22背景
2020年2月7日，开曼群岛Private Funds Law, 2020（“《私募基金法》”）正式生效，其他附属条例正陆续颁布（与《私募基金法》合称“开曼基金新规”），标志着开曼群岛封闭式基金（“私募基金”）迈入政府注册和持续监管的新时代。开曼基金新规对于提高封闭式基金治理和投资者保护水平固然具有积极作用，但对目前正在设立募集中的私募基金而言却不啻是一个半路杀出的“程咬金”，基金管理人将面对全新监管环境所带来的挑战并须重新审视原有的基金募集计划以作出必要调整。 本文旨在为这些正在募集“半路上”的私募基金提供一些务实的提示和建议，共同度过新时代曙光来临时的春寒料峭。 基金认购交割时间是否须调整？ 好不容易和众多LP金主确认好的认购交割时间是否须因基金注册要求而改期？这恐怕是打算近期交割的基金管理人最关心的问题。 法律规定 贴心的开曼立法机关颁布《私募基金法除外条款及过渡期条例》，给了基金业界6个月的过渡期，即私募基金在2020年8月7日前无须遵守开曼私募基金新法的规定，因此拟近期进行认购交割的私募基金仍可按原计划进行交割。 实务建议 开曼基金新规影响广泛、褒贬不一，近期开曼群岛又因技术性原因不幸被欧盟列入非合作税收地区名单，一时间江湖震动凄风惨雨。基金管理人宜积极主动地与投资者充分沟通开曼基金新规的立法背景、法规内容及其对基金治理和投资者保护所带来积极作用，以稳定人心，确保认购交割按计划进行。基金管理人亦可充分发挥基金律师的专业性作用，邀其出面讲解答疑，或可事半功倍。读者也可转发笔者的简介短文《开曼封闭式基金新规生效了 – 常见问题解答在这里》以正视听。 基金管理人应在交割前要求基金律师重审一次基金法律文件确保不会与开曼基金新规存在冲突，例如开曼基金新规对基金的审计、估值、资产托管、现金监管等方面均提出合规要求，基金文件应预先作出授权安排，若存在与法规冲突的约定更应予以修正。即使原基金文件已经定稿并得到投资者的确认，但根据开曼基金新规作出必要调整系应对法律变化之举且有利于提升投资者保护水平，笔者相信会得到投资者的谅解和支持。 出资催缴时间表是否须调整？ 已经完成首次认购交割的私募基金通常处于“边募边投”两线作战的状态，管理人可根据基金法律文件的约定要求投资者实缴出资以进行项目投资和/或支付基金设立运营费用。笔者收到不少客户询问开曼基金新规是否对出资催缴时间表造成影响。 法律规定 根据《私募基金法》第5(6)条，私募基金在完成注册前不得出于投资之目的接受投资者实缴出资。但私募基金在过渡期内无须遵守该规定。因此管理人在过渡期内的出资催缴计划不会受影响。 实务建议 很多基金管理人往往精心计算出资催缴时点以避免投资人过早缴款造成资金闲置，但投资项目交割时间因受多重因素影响而被延期屡见不鲜。6个月的过渡期并不宽裕，因此基金管理人应尽快开展私募基金注册的各项准备工作，具体见下文分析。 何时启动私募基金注册工作？ 2月7日生效的《私募基金法》没有规定注册程序实施细则，客户纷纷询问“现在该怎么办？”。开曼金融管理局（“CIMA”）于3月3日发布了《私募基金法常见问题解答》，对有关私募基金注册和运营的若干问题作出解答，其注册电子申报系统（REEFS）亦会开放私募基金注册网上申请窗口。但是，其他各项法律适用细则还有待陆续出台，目前市场尚处于观望状态。 法规规定 如果投资者不属于高净值人士[注 1]或有经验人士[注 2]，私募基金应当在接纳该投资者认缴出资后的21日内向CIMA提交注册申请；若私募基金的投资者均为高净值人士或有经验人士，则无须遵守前述21日内提交注册申请的要求，但在任何情况下，私募基金在完成注册前不得接受投资者出于投资目的实缴出资。开曼法定义的“高净值人士”和“有经验人士”门槛均不高，因此上述注册时间要求实属宽松。 实务建议 笔者建议基金管理人应尽早启动基金注册的各项准备工作，不宜因尚有5个多月过渡期时间而懈怠。基金注册以及随之而来的持续合规义务是一项系统工程，如下文介绍，基金注册及合规方案厘定、基金法律文本调整、外部服务提供商选聘、内部职能部门分工及人员配置、各项合规制度建设及书面成文化等各项工作环环相扣，管理人可借此契机重新审视现有基金治理制度和工作方式、内部组织架构和外部服务商体系并制定应对方案提升基金管理水平。然而这些工作并非一朝一夕可完成，在6个月过渡期内完成合规体系升级将是一项具有挑战性的系统性工程。而对预期在2020年8月7日后有投资项目交割的私募基金而言，更应赶早不赶晚，尽全力在8月7日前完成基金注册以避免出现不能接受投资者实缴出资的窘况。此外，从成本方面考虑，《私募基金法常见问题解答》明确表示2020年8月7日前提交注册申请的私募基金可获得2020年注册年费（约43,68.29美元）豁免的待遇，仅需要缴纳注册申请费（约365.85美元）。 基金法律文件是否需要调整？ 答案因每一个案情况而不同，但管理人应要求基金律师重新审视基金文件与审计安排、估值政策、财产托管等基金治理制度有关的约定，确保其在开曼基金新规框架内符合本公司的实践方式。此外，由于诸项基金注册和合规要求的细节尚待后续立法澄清（如注册基金发售文件的必备内容、估值制度、资产隔离和托管制度、记录保存及备查制度），基金文件应预留充分的授权和变动空间，便于管理人灵活应对法律不确定性。 《私募基金法常见问题解答》语焉不详地要求基金注册文件中应包括发售备忘录（Offering Memorandum）、主要条款概要（Summary of Terms）或营销资料（Marketing Material）。笔者在过往法律实务中注意到一些仅向小范围熟人投资者募集的私募基金并不制备发售备忘录，此类基金管理人须尽快开始准备这些注册文件。虽然“主要条款概要”和“营销资料”这样的文件称谓貌似可以“随便弄弄”，但笔者建议管理人应慎重对待该等发售文件的内容，避免过于“随便”而被CIMA退回或因后续法规细则出台而事后“补课”。笔者认为稳妥的做法是把发售文件应交由专业的基金律师负责，并可参考CIMA关于私募基金发售文件必备内容的征询意见稿来起草，毕竟发售备忘录不仅是为了基金注册而交的“功课”，更是向投资者充分披露基金相关信息和风险的核心基金文件，对于防范管理人营业风险、改善投资者关系及塑造专业、透明的公司形象均有重要作用。 增设外部服务商或内部职能部门 审计 《私募基金法》规定私募基金的账目必须由经CIMA批准的独立审计师进行审计并在财务年度结束后6个月内向CIMA提交经审计的账目，CIMA要求私募基金必须提交2020财务年度的经审计的账目。管理人在选聘审计师时须核实审计报告签字人是否具备CIMA认可的资质。此外，由于私募基金的资产多数没有公开市场价格，审计师会审慎对待该等资产的估值方式和估值流程，甚至可能要求由独立第三方为私募基金资产出具估值报告以确认私募基金的资产价值。笔者建议拟自行估值的基金管理人在委聘审计师时与审计师充分沟通估值方法和程序以避免事后被审计师出具持保留意见的审计报告。 管理人亦可与审计师商议基金的财务年度，财务年度末避开12月31日这个高峰期的基金往往可以获得审计费错峰折扣。若私募基金在注册时尚未确定外部审计师人选，可暂不向CIMA提交审计师同意函只需在2020会计年度结束后向CIMA提交第一次审计账目前提交即可。 财产托管 《私募基金法》规定私募基金原则上应委聘托管人对可托管财产履行保管职责，并对非托管财产履行资产所有权核验及记录的职责，但若私募基金基于其基金性质及资产种类而认为委聘托管人既不可行也不合适， 则在告知CIMA之后， 该私募基金可不委聘托管人，但须由行政管理人、其他独立第三方、基金管理人或运营者履行资产所有权核验及记录职责。 财产托管是开曼基金新规中被询问最多问题之一。“可托管财产”与“非托管财产”的界限规定较为模糊，何为“不可行和不合适”委聘托管人的情形更成了一道缺乏指引的主观题，答案恐怕只能寄望后续法规作出指引或通过注册实践来揣摩CIMA的监管尺度，管理人应与基金律师和业界同行保持密切沟通以了解实践经验。 估值和现金监管 根据《私募基金法》，估值和现金监管职能可由外部服务提供商（如行政管理人）执行，也可由基金管理人或基金运营者等“内部人”执行。若采取内部人执行方案，管理人应建立独立于投资团队的独立或识别并向投资者披露潜在利益冲突，CIMA也有权要求独立第三方核查。《私募基金法常见问题解答》明确表示CIMA将适时颁布适用于私募基金估值和现金监管的细则。笔者建议拟自行承担估值和现金监管职能的管理人应制定书面的估值和现金监管政策，建立内部防火墙和利益冲突管理制度，明确内部职能部门的分工和工作流程，并将各项制度和落实工作记录书面化，以保障制度的执行和应对CIMA可能发起的核查。 董事 公司制私募基金需要委任至少两名董事，有限合伙制私募基金的普通合伙人至少应具备两名自然人董事，任何私募基金的公司董事也应至少具备两名自然人董事。但该等董事无需根据《开曼董事注册与持牌法（2014）》及其修正案（合称“《董事注册法》”）进行注册。笔者在实务中常遇到公司制私募基金或有限合伙制私募基金的普通合伙人只有一名董事的情况，该等私募基金或普通合伙人须联系注册代理增加至少一名董事。此外，董事应当符合 “适当性”标准，且不能面临正在进行中的监管和刑事调查。 反洗钱官员 私募基金注册申请表要求私募基金填报其反洗钱合规职能是否外包，并提供反洗钱合规官、副反洗钱合规官、洗钱报告官和副洗钱报告官的详细信息及简历。笔者建议该等反洗钱官员应由具相关专业经验的人士担任，若管理人内部没有合适人选，可考虑委聘外包给基金行政管理人等外部服务商。 其他服务提供商 私募基金注册申请表要求填报的基金服务提供商还包括注册代理商、基金销售代理商、基金管理人、投资顾问、行政管理人和副行政管理人、基金份额注册及转让代理、净资产值计算服务商、主经纪商、保管人、上市交易所、法律顾问、发起人/保荐人等。私募基金应根据个案情况如实填写。 要换基金注册地吗？ 笔者不止一次被这样问了。监管宽松和成本合理是开曼群岛跻身国际基金注册中心的成功利器。近年来开曼群岛在基金监管、反避税和反洗钱等方面的监管升级及随之而来成本上涨难免令业界、尤其是中小基金管理人倍感压力，亦引发了对基金注册地选择的重新思考。笔者亦在研究和比较多个基金注册地的特色和发展现状，深感开曼群岛“一岛独大”的基金设立地格局将趋向更为复杂化、多元化和个性化的格局，BVI有望凭借其成本优势和基金分类监管的立法特色在低成本基金市场乘势崛起，而在香港、新加坡等中岸辖区具有牌照资源的管理人亦会考虑在本土设立基金。尽管如此，笔者认为开曼群岛在监管宽松度和成本方相较中岸辖区仍有吸引力，而开曼基金在市场熟悉度和认受度方面的优势也非BVI短期内能轻易超越。管理人须根据自身的合规能力、成本预算、牌照资源、投资人偏好等多重因素决定基金注册地。笔者未来会撰文专题探讨这些基金设立地的特色和相对优势。
