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非法生产销售司美格鲁肽不构成妨害药品管理罪

作者:何兴驰 2024-08-16

一、引言


《刑法修正案(十一)》对药品犯罪立法进行了重要的修订,不仅适当修正了生产、销售假药罪的适用范围,还在《药品管理法》的基础上增加了妨害药品管理罪,形成了一个由抽象危险犯、具体危险犯、结果犯构成的轻重有序的罪名体系,刑罚梯度更为严密科学,为有效规制药品类犯罪提供了合理选择。妨害药品管理罪的设置在一定程度上受到了以“陆勇代购抗癌药”案为原型的电影《我不是药神》的推动,国家在立法层面对于代购、销售有实际效用的国外上市药品的“药神”行为整体上做了除罪化的制度设计,但作为保底,个别情节恶劣的行为,还是会被划入到妨害药品管理罪的范围内。近来,一些个人或企业看准了司美格鲁肽能够用于减肥功效的商机,非法生产和销售司美格鲁肽减肥针,这种行为是否能够落入妨害药品管理罪的规制范围,还有待探讨。通过对现行法律法规的分析,结合司法实践和相关司法解释,本文认为非法生产销售司美格鲁肽不构成妨害药品管理罪。


二、形式违法审查:构成要件行为



根据《刑法》第142条之一的规定,本罪的构成要件行为包括以下四种行为方式:(1)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(2)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;(3)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(4)编造生产、检验记录的。


1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的行为。根据《药品管理法》第83条的规定,药品上市许可持有人应当对已上市药品的安全性、有效性和质量可控性定期开展上市后评价。必要时,国务院药品监督管理部门可以责令药品上市许可持有人开展上市后评价或者直接组织开展上市后评价。经评价,对疗效不确切、不良反应大或者因其他原因危害人体健康的药品,应当注销药品注册证书。已被注销药品注册证书的药品,不得生产或者进口、销售和使用。被注销药品注册证书的药品,国家药监局一般会以公告的形式进行公布,可据此认定禁止使用的药品的范围。例如,国家药品监督管理局于2010年10月30日发布了停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的公告(国食药监办[2010]432号)。本案中,司美格鲁肽并不属于国务院药品监督管理部门禁止使用的药品。


2.药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的行为。该行为类型规制的主体是药品注册申请人,本文所探讨的行为并不涵盖在内。


3.未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或明知是上述药品而销售的行为和编造生产、检验记录的行为。第二项和第四项行为类型具有鲜明的打击药品“黑作坊”的刑事政策倾向。我国立法建立了全覆盖的药品审批制度,将审批作为药品生产、销售的前置条件。《药品管理法》第41条第1款对未经许可生产药品的行为做出禁止性规定,即“从事药品生产活动,应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准,取得药品生产许可证。无药品生产许可证的,不得生产药品”。《药品管理法》第44条第1款规定:“生产、检验记录应当完整准确,不得编造”,对编造生产、检验记录的行为做出禁止性规定。诚然,未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品,其药品的安全性、有效性和质量可控性受到影响,具有一定的风险。但从实践来看,所涉情形较为复杂。可以预见,这是司法实践中妨害药品管理刑事案件的基本样态,特别是其中未经批准的“黑作坊”生产药品及销售相关药品的情形必然会占据案件的绝对多数,本文所探讨的行为即属此类。然而,形式入罪的行为不一定就构成犯罪,还要进行可罚性以及违法和有责性程度的实质评判。在妨害药品管理罪中,“足以严重危害人体健康”作为处罚限定条件,为本罪的出罪解释提供了空间。


三、实质违法解释:足以严重危害人体健康


“足以严重危害人体健康”表征了妨害药品管理罪属于具体危险犯,对人体健康没有任何威胁或仅具有抽象危险的行为,不构成本罪。理论上而言,逐案、逐药对涉案药品质量进行检验,无疑是判断具体危险的最有效方法,但受制于前文述及的药品鉴定的现实困难,这一方法并不可行。故而,可行的路径还是要回到药品犯罪的征表法益,通过对药品管理具体措施的违反推定这一具体危险。故而,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“新解释”)第7条第1款对所涉情形具体危险的判断亦赘加了其他情节。


其一,未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售,以药品相关管理制度作为主要考量因素。(1)涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的,或者属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品,或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的,或者属于注射剂药品、急救药品的,应当认定为“足以严重危害人体健康”。司美格鲁肽并不属于上述种类药品。(2)涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的,应当认定为“足以严重危害人体健康”。2024年6月25日,诺和诺德官宣:国家药品监督管理局(NMPA)批准了司美格鲁肽注射液的减肥适应症在中国的上市申请,因此涉案药品的适应症、功能主治和成分明确。(3)涉案药品没有国家药品标准,且无核准的药品质量标准,但检出化学药成分的。经于国家药品监督管理局查询,司美格鲁肽注射液已获批准文号(国药准字SJ20240023),涉案药品符合国家药品标准。


其二,未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售,以药品上市制度作为主要考量因素。《新解释》第7条第1款第5项依据这一管理制度,将“涉案药品在境外也未合法上市”作为推定“足以严重危害人体健康”的具体情形。2021年,FDA批准了更高剂量的司美格鲁肽注射液,专门用于肥胖症的治疗。

综上,非法生产销售司美格鲁肽并不符合“足以严重危害人体健康”的实质违法要件,不构成妨害药品管理罪。


四、小结


妨害药品管理罪是行政犯,认定构成犯罪以违反行政管理法规为前提,但并不意味着有行政违法性就有刑事违法性,刑法规定有明确的入罪标准,一实施有关行为就认定构成犯罪,不符合刑法的罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。通过对现行法律法规的分析,结合司法实践和相关司法解释,本文认为非法生产销售司美格鲁肽不构成妨害药品管理罪。基于上述分析理由,非法生产销售市面上的其他类似药物,如替尔泊肽,亦不构成妨害药品管理罪。


实习生王柳晴亦有贡献。


参考文献

[1]张伟珂.药品犯罪刑事司法治理模式的实践检视[J].北京社会科学,2023(12).

[2]赵远锋.妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究[J].法学论坛. 2023,38(04).

[3]宣栋.药品管理秩序刑法保护的逻辑与限度[J].中国政法大学学报.2023(06).

[4]喻海松.《刑法修正案(十一)》后时代药品犯罪圈的重置[J].法学.2023(02).

[5]王刚.我国药品犯罪的立法变迁与教义阐释——以《药品管理法》和《刑法》的最新修改为中心[J].北京联合大学学报(人文社会科学版).2022(03).